Главная страница

Нерсесянц В.С. Основные типы правопонимания. I основные типы правопонимания история и современность


Скачать 124.5 Kb.
НазваниеI основные типы правопонимания история и современность
АнкорНерсесянц В.С. Основные типы правопонимания.doc
Дата13.01.2017
Размер124.5 Kb.
Формат файлаdoc
Имя файлаNersesyants_V_S_Osnovnye_tipy_pravoponimania.doc
ТипГлава
#8364
Каталогpublic52426887

С этим файлом связано 68 файл(ов). Среди них: Nuzhen_li_LLM_rossiyskomu_yuristu.pdf, Axenov_D_Govori_i_vlavstvuy.pdf, how2writegood.pdf, ch2_Karapetov_A_G_Politika_i_dogmatika_grazhda.pdf, Dmitrieva_G_K_Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo.pdf, Pobedonostsev_Konstantin_Kurs_grazhdanskogo_prava_Toma_I-III_-_r, Shirvindt_A_M_Znachenie_fiktsii_v_rimskom_prave.pdf и ещё 58 файл(а).
Показать все связанные файлы

ГЛАВА I

Основные типы правопонимания:

история и современность

Для характеристики любого учения о праве и государстве опреде­ляющее значение имеет лежащий в его основе тип понимания (и поня­тия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) научного познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.

Определяющая роль типа правопонимания обусловлена научно-по­знавательным статусом и значением понятия права (и соответствую­щего понятия государства) в рамках любой последовательной, систе­матически обоснованной, развитой и организованной юридической те­ории. Понятие права — это познанное единство правовой сущности и явления. Как в семени дано определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-право­вой смысл и содержание определенной концепции (и типа) юриспру­денции. Если, таким образом, понятие права — это сжатая юриспру­денция, то юриспруденция — это развернутое (конкретизированное) понятие права. Ведь только юридическая наука в целом (как система понятийно-теоретического знания о праве и государстве) и есть систе­матическое, конкретное и полное раскрытие понятия права и соответ­ствующего правового понятия государства в виде определенной целост­ной теории.

Юриспруденция как наука о праве и государстве, не ограничиваясь знанием о внешних, эмпирических государственно-правовых явлени­ях, занимается познанием их сущности, исследованием закономернос­тей, характера и логики взаимосвязей сущности и явления в сфере пра­ва и государства, уяснением содержания, смысла, причин и условий соответствия (или несоответствия) явления своей сущности в данной сфере и т. д. Исследование этой собственно научной проблематики юриспруденции (сущность и явление в сфере права и государства), свя­занное с разработкой соответствующего общего понятия права и госу-

2_____Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

дарства, имеет исходное и определяющее значение для понимания и освещения всех остальных вопросов теории права и государства.

При всем многообразии прошлых и современных теоретических учений о праве и государстве (и соответствующих теоретических кон­цепций юриспруденции) можно выделить три основных типа (типоло­гически однородные группы, подходы, направления) понимания (и по­нятия) права и государства — три типа правопонимания и соответству­ющего правового понимания (понятия) государства: легистский (пози­тивистский), естественноправовой (юснатуралистический) и либертар-но-юридический.

§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания

Данная тематика (общая теория правопонимания, соответствующая типология различных трактовок права, понятийный аппарат и конст­рукции юридико-логического и аксиологического анализа темы и т. д.) рассматривается здесь с позиций разработанного мной либертарно-юри-дического учения о праве и государстве'.

Для анализа и характеристики отношений и связей сущности и яв­ления в сфере права (и соответствующего правового понимания госу­дарства) в либертарно-юридической теории правопонимания сформу­лирована и разработана специальная концепция (юридико-логическая конструкция, схема, модель) различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона. При этом под правом в его разли­чении с законом имеется в виду сущность права — то, что объектив­но присуще праву, выражает его отличительную особенность как со­циальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от непра­ва (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т. е. то, что не зависит от субъек­тивной воли и произвола законодателя (правоустановительной власти). Под законом в его различении с правом имеется в виду официально-властное нормативное явление, т. е. явление, имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы). Термин "закон" здесь используется в собирательном смысле и охватывает все источники офи­циально установленного (позитивного) права, поскольку все они пред­ставляют собой официально-властные явления (эмпирические тексты)

' См., в частности, публикации В. С. Нерсесянца: Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Право и закон. М., 1983; Право — математика свободы. М., 1996; Фило­софия права. М., 1997; Юриспруденция. М., 1998; Общая теория права и государ­ства. М., 1999; Теория права и государства. М., 2001.

§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания

нормативного характера, наделенные законной (принудительно-обяза­тельной) силой.

С учетом отмеченного различения права (как сущности) и закона (всех источников позитивного права) как явления основные (крайние) варианты их соотношения выглядят так: если явление (закон, положе­ния тех или иных источников позитивного права) соответствует сущ­ности, речь идет о правовом законе (о правовой норме, о позитивном праве, соответствующем сущности права); если явление (закон, поло­жения того или иного источника позитивного права) не соответствует сущности, противоречит ей и т. д., речь идет о неправовом законе (о противоправном, правонарушающем, антиправовом законе, о про­тивоправной норме, противоправном позитивном праве).

В рамках этой концепции различения и соотношения права и зако­на (как соответственно сущности и явления) под сущностью права мы имеем в виду принцип формального равенства, который, согласно нашей трактовке, представляет собой единство трех подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик) права — всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это триедин­ство сущностных свойств права (три компонента принципа формаль­ного равенства) можно охарактеризовать как три модуса единой суб­станции, как три взаимосвязанных значения одного смысла: одно без другого (одно свойство без других свойств) невозможно. Присущая пра­ву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и спра­ведливости, а свобода и справедливость невозможны вне и без ра­венства (общей равной меры).

Взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов прин­ципа формального равенства (сущностных свойств права) состоят в сле­дующем. Правовой тип (форма) взаимоотношений людей — это отно­шения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т. д. Этот тип (форма) взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное ра­венство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотноше­ний (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей фор­мой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоот­ношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привиле­гии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода — равную меру и справедливость, справедливость — равную меру и свободу.

Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равен-

4 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

ства) носят формальный (формально-содержательный, а не фактичес­ки-содержательный) характер, являются формально-правовыми каче­ствами (и категориями), входят в понятие права, возможны и вырази-мы лишь в правовой форме.

Само собой разумеется, что компоненты принципа формального равенства (равная мера, свобода и справедливость) относятся к сфере права, а не к сфере морали, нравственности, религии и т. д., поскольку все эти и другие неправовые сферы (и присущие им формы и нормы регуляции) носят ограниченный, частичный характер, имеют какое-то определенное фактическое (неформализованное) содержание (в силу множественности различных моральных, нравственных, религиозных форм, норм и представлений о должном, отсутствия единой и всеоб­щей морали, нравственности, религии и т. д.) и лишены той присущей лишь праву абстрактно-всеобщей формы (и всеобщей формализации), в которой только и можно выразить абстрактно-всеобщий, абсолютно (универсально) формализованный смысл равенства и справедливости в соответствующем социуме. Это позволяет характеризовать право как всеобщую, необходимую и единственную форму бытия и выражения равенства, свободы и справедливости в социальной жизни людей.

Равенство (равная мера), свобода и справедливость — это сущност-ные свойства права как особой формы фактических отношений, и они, как и право в целом, по определению носят формальный характер. Фак­тическое же не обладает качеством всеобщности (всеобщей формы):

любое фактическое — это всегда лишь частичное, партикулярное, не всеобщее.

Правовое равенство представляет собой определенную абстракцию, т. е. является результатом сознательного (мыслительного) абстрагиро­вания от фактических различий, которые присущи уравниваемым субъ­ектам правовой формы общения. Такое уравнивание предполагает на­личие фактических различий и вместе с тем их незначимость с точки зрения соответствующего критерия (основания) уравнивания, а имен­но — свободы индивида в общественных отношениях, которая при­знается, выражается и утверждается в форме его правосубъектности и правоспособности.

Свобода (в ее всеобщем формально-правовом выражении) состо­ит, собственно, в том, что участники правовой формы общественных отношений (субъекты равной меры регуляции), во-первых, независи­мы друг от друга, но одновременно, во-вторых, одинаково подчине­ны в этих своих отношениях (взаимных действиях, поведении и т. д.) единой общей норме (равной мере) регуляции.

Правовое равенство — это равенство свободных и независимых друг от друга субъектов права по общему для всех масштабу, единой норме,

§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания

равной мере. Это равенство свободных и равенство в свободе. Там же, где люди делятся на свободных и несвободных, последние относятся не к субъектам, а к объектам права, и на них принцип правового равен­ства не распространяется.

Право говорит и действует языком и мерами равенства и благодаря этому выражает свободу людей. В этом смысле можно сказать, что пра­во — математика свободы'.

В социальной сфере равенство — это всегда правовое равенство, формально-правовая мера равенства.

Но по поводу равенства существует множество недоразумений, за­блуждений, ошибочных и ложных представлений. Так, нередко (в прош­лом и теперь) правовое равенство смешивается с разного рода эгалита-ристскими (фактически уравнительными) требованиями, с уравнилов­кой и т. д. или, напротив, ему противопоставляют так называемое "фак­тическое равенство". Подобная путаница всегда так или иначе носит правоотрицательный, антиправовой характер.

"Фактическое равенство" — это смешение понятий "фактичес­кое" и "нефактическое" (формальное) и противоречие в самом поня­тии "равенство". Ведь "равенство", "равная мера" имеют смысл (как понятие, как средство регуляции и т. д.) лишь в контексте различения "фактического" и "формального" и лишь как нечто "формальное", от­дельное (абстрагированное) от "фактического" — подобно тому, как слова отделены от обозначаемых вещей, цифры и счет — от считае­мых предметов, весы — от взвешиваемой массы и т. д.

Именно благодаря своей формальности (абстрагированности от "фактического") равенство может стать и реально становится всеоб­щей формой и равной мерой регуляции "фактического", своеобразным формальным и формализованным "языком", "счетом", "весами", изме­рителем всей "внеформальной" (т. е. "фактической") действительнос­ти. Так обстоит дело и с формально-правовой мерой.

История права — это история прогрессирующей эволюции масш­таба и меры формального (правового) равенства при сохранении само­го этого принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом — свое содержание принципа фор­мального (правового) равенства. Так что принцип формального ра­венства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющейся сферой и мерой регуляции.

В целом такая историческая эволюция сферы, масштаба и меры формального равенства не опровергает, а, наоборот, подкрепляет зна-

' См. подробнее: Нерсесянц В. С. Право — математика свободы.

6 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

чение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и рас­хождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религи­озной и т. д.).

Исходные фактические различия между людьми, рассмотренные (и урегулированные) с точки зрения абстрактно-всеобщей равной меры, предстают в итоге в виде неравенства в уже приобретенных конк­ретных правах (неравных по их структуре, содержанию и объему прав различных индивидов — субъектов права). Правовое равенство и пра­вовое неравенство (равенство и неравенство в праве) — однопорядко­вые (предполагающие и дополняющие друг друга) правовые определе­ния, характеристики и понятия, в одинаковой степени противостоящие фактическим различиям и отличные от них. Равная мера регуляции от­ношений различных субъектов предполагает, что приобретаемые ими реальные субъективные права будут неравны. Благодаря праву хаос фактических различий преобразуется в правовой порядок равенств и неравенств, согласованных по единому масштабу и равной мере.

Свобода индивидов подразумевает свободу их воли. Воля в пра­ве — свободная воля, которая соответствует всем сущностным харак­теристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и проти­востоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право — это форма свободы людей, т. е. свобода их воли. Этот волевой момент (в той или иной, верной или неверной, интерпрета­ции) присутствует в различных определениях и характеристиках права в качестве волеустановленных положений (Аристотель, Греции и др.), выражения общей воли (Руссо), классовой воли (Маркс и марксисты) и т. д.

Какой-либо другой формы бытия и выражения свободы в общест­венной жизни людей, кроме правовой, человечество до сих пор не изоб­рело. Да это и невозможно ни логически, ни практически. Люди сво­бодны в меру их равенства и равны в меру их свободы. Неправовая свобода, свобода без всеобщего масштаба и единой меры, словом, так называемая "свобода" без равенства — это идеология элитарных при­вилегий, а так называемое "равенство" без свободы — идеология ра­бов и угнетенных масс (с требованиями иллюзорного "фактического равенства", подменой равенства уравниловкой и т. д.). Или свобода (в правовой форме), или произвол (в тех или иных проявлениях).Тре-тьего здесь не дано: неправо (и несвобода) — всегда произвол.

Всемирная история представляет собой прогрессирующее движе­ние ко всеобщей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (пред­ставители все новых слоев и классов общества) признаются формаль­но равными субъектами права.

§ I. Либертарно-юридический тип правопонимания

Историческое развитие свободы и права в человеческих отноше­ниях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через

механизм права — формального (правового) равенства — первоначаль­но несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического разви­тия преобразуется в свободных индивидов. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-право­вой форме, в виде определенного правопорядка.

Между тем повсеместно довольно широко распространены пред­ставления о противоположности права и свободы, права и справедли­вости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду любые веления власти, государственное законо­дательство, которое зачастую носит антиправовой, произвольный, на­сильственный характер.

Нередко свобода противопоставляется равенству. Так, уже ряд со­фистов младшего поколения (Пол, Калликл, Критий) отвергали право­вое равенство с позиций аристократических и тиранических представ­лений о свободе как праве "лучших" на привилегии и произвол, как праве сильных господствовать над слабыми и т. д. Аналогичный под­ход в XIX в. развивал Ф. Ницше. Религиозно-аристократическую кон­цепцию "свободы личности" (в духе оправдания неравенства и крити­ки равенства) обосновывал в XX в. Н. А. Бердяев'.

В отличие от аристократической критики правового равенства "сверху" (в пользу элитарных версий свободы) марксистское отрица­ние правового равенства и права в целом идет "снизу" (в целях всеоб­щего прыжка в коммунистическое "царство свободы" без права и госу­дарства, утверждения "фактического равенства" и т. д.).

В наши дни широко распространено представление, будто "суть перемен, которые идут в России и в посткоммунистических странах" (т. е. их "модернизация"), состоит "в переходе от логики равенства к логике свободы"2. Тут социализм с его уравниловкой (т. е. антиподом права и равенства) предстает как царство равенства, от которого, мол, надо перейти в царство свободы без равенства.

В этих и сходных противопоставлениях свободы и равенства дан­ным явлениям и понятиям, по существу, придается произвольное зна­чение.

Понимание права как формального равенства включает в себя, на­ряду со всеобщей равной мерой и свободой, также и справедливость.

' См.: Бердяев Н. А. Философия неравенства. М., 1990. С. 68, 75, 128, 131. 2 Козловский В. В., Уткин А. И., Федотова В. Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995. С. 3.

8 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

В контексте различения права и закона это означает, что справед­ливость входит в понятие права, что право по определению спра­ведливо, а справедливость — внутреннее свойство и качество права, < категория и характеристика правовая, а не внеправовая (не мо­ральная, нравственная, религиозная и т. д.).

Поэтому всегда уместный вопрос о справедливости или несправед­ливости закона — это, по существу, вопрос о правовом или неправо­вом характере закона, его соответствии или несоответствии праву. Но такая же постановка вопроса неуместна и не по адресу применительно к праву, поскольку оно (уже по понятию) всегда справедливо и являет­ся носителем справедливости в социальном мире.

Более того, только право и справедливо. Ведь справедливость по­тому, собственно, и справедлива, что воплощает собой и выражает об­щезначимую правильность, а это в своем рационализированном виде означает всеобщую правомерность, т. е. существо и начало права, смысл правового принципа всеобщего равенства и свободы.

Для всех тех, чьи отношения опосредуются правовой формой, — как бы ни был узок этот правовой круг — право выступает как всеоб­щая форма, как общезначимый, одинаково справедливый для всех субъ­ектов права (различных по своему фактическому, физическому, ум­ственному, имущественному положению и т. д.) масштаб и мера регу­ляции. Присущая справедливости всеобщая мера регуляции (воздаяния, оценки и т. д.) символически представлена в образе богини Фемиды с едиными для всех Весами справедливости. Как и право в целом, спра­ведливость — это антипод произвола и привилегий.

По смыслу и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его всеобщность, правильность, императивность и необхо­димость. Справедливо то, что выражает право, соответствует праву и следует праву. Действовать по справедливости — значит действовать правомерно, соответственно всеобщим и равным требованиям права.

Какого-либо другого принципа и другой формы выражения, кроме правовой, справедливость не имеет. Отрицание же правового характе­ра и смысла справедливости неизбежно ведет к тому, что за справед­ливость начинают выдавать какое-нибудь неправовое начало — требо­вания уравниловки или привилегий, те или иные моральные, нравствен­ные, религиозные, мировоззренческие, эстетические, политические, социальные, национальные, экономические и т. п. представления, ин­тересы, требования. Тем самым правовое (т. е. всеобщее и равное для всех) значение справедливости подменяется неким отдельным, частич­ным интересом (индивидуальным, групповым, партийным, классовым и т. д.) и произвольным содержанием, партикулярными притязаниями.

§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания

Отрицание правовой природы справедливости, по существу, озна­чает утверждение вместо нее какой-либо версии неправовой (антипра­вовой или внеправовой) справедливости. По логике такого подхода по­лучается, что право как таковое (право вообще, а не только антиправо­вой закон) несправедливо, а справедливость исходно представлена в том или ином неправовом (социальном, политическом, религиозном, моральном и т. п.) начале, правиле, требовании'.

Здесь, следовательно, справедливость права, если таковая вообще допускается, носит производный, вторичный, условный характер и по­ставлена в зависимость от подчинения права соответствующему вне-правовому началу. И поскольку такие внеправовые начала лишены оп­ределенного принципа правового равенства и права в целом (объек­тивной всеобщности правовой нормы и формы, единого масштаба пра­ва, равной меры правовой свободы и справедливости), они неизбежно оказываются во власти субъективизма, релятивизма, произвольного ус­мотрения и частного выбора (индивидуального, группового, коллектив­ного, партийного, классового и т. д.). Отсюда и множественность бо­рющихся между собой и несогласуемых друг с другом внеправовых представлений о справедливости, односторонних претензий того или иного частного и частичного начала на всеобщее, присущее праву и справедливости.

Право (и правовой закон) не игнорирует, конечно, различные осо­бые интересы и притязания, и они должны найти в нем свое надлежа­щее (т. е. именно справедливое) признание, удовлетворение и защиту. А это возможно только потому, что справедливость (и в целом право, правовой подход и принцип правовой регуляции) не сливается с сами­ми этими притязаниями и не является нормативным выражением и ге­нерализацией какого-либо одного из таких частных интересов. Напро­тив, справедливость, представляя всеобщее правовое начало, возвыша­ется над всем этим партикуляризмом, "взвешивает" (на единых весах правовой регуляции и правосудия, посредством общего масштаба пра­ва) и оценивает их формально-равным, а потому и одинаково справед­ливым для всех правовым мерилом.

' При моральной (неправовой) трактовке справедливости из-за неформализо­ванное™ и неопределенности соответствующих понятий остается неясным, что же, собственно говоря, имеется в виду под моральной справедливостью и под правом, в чем их специфика и отличительные особенности, логика, смысл и ре­зультаты их взаимодействия и т. д. Здесь возможны любые субъективные и про­извольные представления о справедливости, морали, праве и государстве, между тем как на пути к искомому правовому закону и правовой государственности по­добный субъективизм и произвол должен быть преодолен (теоретически и прак­тически).

10 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

Например, те или иные требования социальной справедливости с правовой точки зрения имеют рациональный смысл и могут быть при­знаны и удовлетворены лишь постольку, поскольку они согласуемы с правовой всеобщностью и равенством и их, следовательно, можно вы­разить в виде требований самой правовой справедливости в соответ­ствующих областях социальной жизни. Но то, что именуется "соци­альной справедливостью", может как соответствовать праву, так и от­рицать его. Это различие и определяет позицию и логику правового подхода к соответствующей "социальной справедливости".

Так в принципе обстоит дело и в тех случаях, когда правовой спра­ведливости противопоставляют требования моральной, нравственной, политической, религиозной и иной "справедливости".

В пространстве всеобщности и общезначимости принципа право­вого равенства и права как регулятора и необходимой формы обще­ственных отношений свободных субъектов именно правовая справед­ливость выступает как критерий правомерности или неправомерности всех прочих претензий на роль и место справедливости в этом про­странстве. Воздавая каждому свое, правовая справедливость делает это единственно возможным, всеобщим и равным для всех правовым спо­собом, отвергающим привилегии и утверждающим свободу.

Из сказанного следует внутренняя смысловая равноценность таких внешне различных определений сущности права, как: право — это фор­мальное равенство; право — это всеобщая равная мера; право — это всеобщая свобода; право — это всеобщая справедливость и т. д.

Эти определения сущности относятся к определениям права в его различении с законом, т. е. не зависят от воли законодателя.

К этим исходным определениям сущности права в процессе так на­зываемой "позитивации" права, его выражения в виде закона, добавля­ется новое определение — государственно-властная общеобязатель­ность того, что официально признается и устанавливается как закон (позитивное право) в определенное время и в определенном социаль­ном пространстве. При этом мы имеем дело с установлением закона (позитивного права) как правового по своей сущности явления, т. е. правового закона.

В смысловом контексте различения и совпадения права и закона .ясно, что общеобязательность закона обусловлена его правовой при­родой и является следствием общезначимости объективных свойств права, показателем социальной потребности и необходимости власт­ного признания, соблюдения, конкретизации и защиты принципа и тре­бований права в соответствующих официальных актах и установлени­ях. И именно потому, что, по логике вещей, не право — следствие официально-властной общеобязательности, а, наоборот, эта обяза-

§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания 11

тельность — следствие права (государственно-властная форма вы­ражения общезначимого социального смысла права), такая общеобя­зательность выступает как еще одно необходимое определение права (а именно права в виде закона) — в дополнение к исходным определе­ниям сущностных свойств права.

В рамках либертарно-юридического подхода взаимосвязь сущно­сти и явления в праве носит необходимый и закономерный харак­тер: объективная правовая сущность (формальное равенство) — это сущность определенного реального правового явления (устанавливае­мого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования прин­ципа формального равенства) — это явление (проявление) именно и только данной определенной сущности (формального равенства). Пра­вовая сущность (формальное равенство) проявляет себя в общеобяза­тельном законе (правовом явлении действительности), а правовое яв­ление (общеобязательный закон) проявляет, выражает во внешней ре­альной действительности правовую сущность (формальное равенство).

Только на основе и с учетом такой необходимой связи между пра­вовой сущностью и правовым явлением возможно достижение их ис­комого единства в виде правового закона, т. е. устанавливаемого госу­дарством и официально действующего общеобязательного позитивно­го права, выражающего в нормативно-конкретизированной форме свой­ства и требования принципа формального равенства. С позиций легиз-ма и юснатурализма такое единство правовой сущности и правового явления в виде правового закона недостижимо.

Право, подразумеваемое либертарным правопониманием, — это лишь необходимый правовой минимум, то, без чего нет и не может быть права вообще.

Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) тре­бованиям принципа формального равенства (сущности права) — это адекватное и полное выражение права в его официальной признаннос-ти, общеобязательности, определенности и нормативной конкретнос­ти, необходимых для действующего позитивного права. С учетом ска­занного общее определение понятия права (права в его совпадении с законом, или, что то же самое, — закона, соответствующего сущности права) можно сформулировать так: право — это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможно­стью применения мер государственного принуждения.

Реальный процесс "позитивации" сущности права, превращения требований принципа формального равенства в конкретные нормы об-

12 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

щеобязательного закона, наряду с необходимостью учета отмеченных свойств сущности права, зависит от многих других объективных и субъективных факторов (социальных, экономических, политических, духовных, культурных, собственно законотворческих и т. д.). И несо­ответствие закона праву может быть следствием как правоотрицающе-го характера строя, так и антиправовой позиции законодателя или раз­ного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворчес­кой культуры и т. д.

В борьбе против правонарушающего закона в процессе историчес­кого развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности (и в целом процесса "позитивации пра­ва"), так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием за­кона праву (система сдержек и противовесов в отношениях между раз­личными властями, общесудебный и конституционно-судебный конт­роль за правовым качеством закона и т. д.).

Необходимая связь общезначимой правовой сущности (формаль­ного равенства) и общеобязательного правового явления (закона) де­монстрирует понятийно-правовое единство права и государства, выяв­ляет правовую природу и выражает правовую необходимость государ­ства как всеобщей формы власти для установления и действия права в качестве общеобязательного закона.

В процессе выражения правовой сущности в виде правового явления официально-властная легализация (от lex — закон) права сочетается с юридизацией (от ius — право) и юридической леги­тимацией самой этой правоустанавливающей (законодательной) власти в качестве всеобщей (публичной) государственной власти. И юридико-логически, и исторически именно в процессе официально-властного правоустановления (выражения общезначимой правовой сущ­ности в виде общеобязательного закона) соответствующая правоуста-навливающая (а следовательно, — и правоохраняющая, правоприме-няющая) власть проявляет себя, конституируется и функционирует как государство, т. е. как общая (публичная) правовая власть, действую­щая на основе и в пределах общеобязательных правовых законов.

Государство, таким образом, выступает и утверждается как право­вая форма общей (публичной) власти, устанавливающей и защищаю­щей определенный, законодательно закрепленный правопорядок, в рам­ках которого прямое насилие (со стороны всех субъектов, включая и власть) запрещено, а допускаемое правом применение силы в социаль­ной жизни преобразовано в правовое (государственно-правовое) при­нуждение в форме и в границах санкции узаконенного права (правово­го закона).

§ 1. Либертарно-юридический тип правопонимания 13

Как правовая форма общей (публичной) власти любое государст­во — это правовое государство (в меру развитости права в соответ­ствующую социально-историческую эпоху), и оно принципиально от­личается от всех видов деспотизма (тирании, диктатуры, тоталитариз­ма и т. д.), который представляет собой доправовую, неправовую и ан­типравовую (отрицающую равенство, свободу и справедливость) фор­му выражения, организации и деятельности официальной власти.

Подобное противопоставление государства (как правовой формы власти свободных людей) деспотизму (как насильственной власти и господства одних над другими, как отношений господства-подчинения) имеет давние традиции в истории философско-правовой мысли (Арис­тотель, Цицерон, Августин, Фома Аквинский, Локк, Кант, Гегель и др.) и подкреплено не только историческим опытом далекого прошлого, но и практическими реалиями тоталитаризма в XX в. как новейшей дес­потической формы насильственного властвования и радикального от­рицания начал права и государственности.

Современное правовое государство (с конституционным закрепле­нием неотчуждаемых прав и свобод человека, разделением властей и т. д.) — это исторически наиболее развитая форма существования го­сударства, которое и на предшествующих исторических этапах своего бытия представляло собой правовое государство в его менее развитых формах. На всех этапах своего исторического развития любое государ­ство (в отличие от деспотического типа власти) как правовая форма общей (публичной) власти — это определенная организационно-власт­ная форма выражения, конкретизации и реализации принципа формаль­ного равенства, его смысла и требований. Именно поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами соответ­ственно нормативного и институционно-властного выражения равен­ства, свободы и справедливости в социальной жизни людей. Эта сво­бода индивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица — как субъекты права и субъекты госу­дарства.

С учетом сказанного можно дать следующее определение общего понятия государства: государство — это правовая (т. е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной влас­ти свободных индивидов.

Правовая сущность государства и представленное в нем правовое начало (принцип формального равенства свободных людей, признание их правосубъектности и государствосубъектности) в том или ином виде проявляются во всех исторических типах и формах государства, во всех аспектах и направлениях организации и функционирования государ­ственной власти. Степень развитости государства (его организацион-

14 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

ных форм, функциональных проявлений и т. д.) определяется в конеч­ном счете мерой развитости воплощенного и реализованного в нем принципа формального равенства людей.

Исторически свобода (свободные индивиды) появляется в процес­се разложения первобытного общества и его дифференциации на сво­бодных и несвободных (рабов). Право и государство, пришедшие на смену нормам и институтам власти первобытного общества, как раз и представляют собой необходимую (и пока что до сих пор единственно возможную) форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосубъектности индиви­дов в частных и публично-властных делах и отношениях.

Социально-исторические этапы развития права и государства — это прогрессирующие ступени осуществления начал равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях.

§ 2. Легизм и юснатурализм

Легисты (от lex — закон) как сторонники позитивистского учения о праве ("юридического позитивизма") отрицают, как они говорят, раз­ного рода ложные, "метафизические" положения о сущности, объек­тивной природе, идеях, ценностях права и т. д. Право для легистов — это лишь позитивное (реально-эмпирически данное) явление, а именно любое (в том числе и произвольное) официально-властное, принуди­тельно-обязательное установление нормативного характера. Фактически же сущностью права у легистов оказывается властная принудительность (приказ власти), поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа.

Кредо легистского (позитивистского) подхода в Новое время сфор­мулировал идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс: "Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием сувере­на"'. Иначе говоря, все, что приказывает власть, есть право. Такого подхода придерживаются все легисты (позитивисты) прошлого и со­временности. "Всякое право, — подчеркивал Д. Остин, — есть коман­да, приказ", "агрегат правил, установленных политическим руководи­телем или сувереном"2. Аналогична позиция Г. Ф. Шершеневича: "Вся­кая норма права — приказ"3.

' Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.

2 Austin J. Lectures on Jurisprudence or the Philosophy of Positive Law. L., 1873. P.89,98.

3 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 281.

§ 2. Легизм и юснатурализм 15

Для легизма и в целом "юридического позитивизма" весьма харак­терны пренебрежение правами человека и гражданина, апология влас­ти и гипертрофия ее нормотворческих возможностей. В этом смысле легизм представляет собой нормативное выражение авторитаризма. Пафос и устремления легизма — подчинение всех властно-приказным правилам и установлениям. Здесь повсюду господствует взгляд на че­ловека как на подчиненный объект власти, а не свободное существо.

Легизм (во всех его вариантах — от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций юридического позитивизма) отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Поэтому специфика права, под которым позитивисты имеют в виду закон (позитивное пра­во), неизбежно сводится при таком правопонимании к принудительно­му характеру права. Причем эта принудительность права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила (сила власти) здесь рождает насильственное, приказное право.

Принудительно-приказных представлений о праве придерживают­ся и неопозитивисты. Показательна в этом отношении позиция Г. Кель-зена: "Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак — использова­ние принуждения"'.

Русский неопозитивист В. Д. Катков утверждал, что "право есть закон в широком смысле", и стремился полностью преодолеть само по­нятие "право" как "плод схоластики и рабства мышления" и заменить "право" властным "законом"2. "Нет, — писал он, — особого явления "право", в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как "закон", "государство", "правило" или "норма"3.

При этом у легистов нет критерия отличия права от произвола. Бо­лее того, наиболее последовательные из них вообще не признают та­ких отличий. Так, Кельзен замечает, что "всякое произвольное содер­жание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы"4.

' Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 51—52.

2 Катков В. Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспру­денция. Одесса, 1913.С. 407.

3 Там же. С. 391.

4 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. М., 1988. С. 74.

16 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

Утверждение легистов о том, что закон (позитивное право) как офи­циально-властное явление носит принудительный характер, само по себе верно и ни у кого не вызывает каких-либо сомнений. Но этого недоста­точно для определения права. Коренной порок их подхода состоит в том, что они выдают властную принудительность за отличительную особенность права, отвергая тем самым объективную (независимую от усмотрения власти) сущность права и отрицая отличие права (а вместе с тем и государства) от произвола и насилия. Вместе с тем следует от­метить, что усилиями именно легистов (позитивистов) разработаны ос­новные аспекты доктрины и догмы действующего права, вопросы за­конотворчества, толкования и применения права, проблематика юри-дико-логического анализа позитивного права.

Юснатуралисты (приверженцы естественного права), в свою оче­редь, антагонистически противопоставляя естественное право и пози­тивное право, рассматривают закон (позитивное право) как нечто не­подлинное (неподлинное и в качестве сущности, и в качестве явления), а естественное право (в той или иной версии) трактуют как единствен­ное подлинное право (как нерасторжимое единство сущности и явле­ния подлинного права). Естественное право для юснатуралистов — это не сущность позитивного права, а его противоположность. Отсюда и характерное для юснатурализма положение о правовом дуализме — представление о двух различных, но одновременно действующих ти­пах (разновидностях) права: естественного права и позитивного права. Последовательные юснатуралисты, по сути дела, отрицают позитивное право в пользу естественного права, а суверенное национальное госу­дарство (т. е. власть, устанавливающую позитивное право) подменя­ют надгосударственными инстанциями (в пределе, как полагали сто­ики, — космополисом).

С позиций юснатурализма невозможно адекватное, юридико-логи-чески последовательное учение о праве и государстве, невозможна внут­ренне согласованная концепция правового закона и правового государ­ства. Характерный для современного правового государства компро­мисс между естественным и позитивным правом сводится к требова­ниям соответствия норм позитивного права естественному праву (ес­тественным правам человека). Но подобные требования не создают, конечно, какой-то теоретически определенной, четкой и непротиворе­чивой концепции правового закона.

Так, официальное закрепление в современных конституциях и дру­гих актах естественноправовых положений о правах и свободах чело­века означает, что соответствующие положения естественного права признаются самостоятельным (причем приоритетным по отношению ко всем остальным источникам) источником действующего (позитив-


17

§ 2. Легизм и юснатурализм


ного) права. Об этом, В частности, свидетельствуют положения Кон­ституции РФ о высшей ценности прав и свобод человека (ст. 2), о не­обходимости соответствия (непротиворечия) содержания законов пра­вам и свободам человека (ст. 18, 55) и т. д. Но наряду со всем этим в Конституции РФ (ч. 3 ст. 17) содержится следующая специальная ого­ворка: "Осуществление прав и свобод человека и гражданина не дол­жно нарушать права и свободы других лиц". Нормативно-правовой и юридико-логический смысл этой оговорки (с позиций ее либертарно-юридической трактовки) состоит в утверждении, что закрепленные в Конституции РФ естественные права и свободы человека (как, впро­чем, и права гражданина) обладают юридической силой лишь постоль­ку (в той мере и в тех случаях), поскольку соответствуют (не противо­речат) правовому принципу формального равенства. Эта оговорка на­глядно демонстрирует как коренные недостатки юснатурализма (в силу отсутствия у него концепции правового закона и т. д.) в качестве осно­вы для надлежащего позитивного права, так и необходимость форма­лизованного сущностно-правового критерия (принципа формального равенства) для оценки нормативно-правового значения естественно-правовых положений о правах человека и стыковки естественного и позитивного права (приведения их к общему сущностно-правовому зна­менателю).

Права человека и после их официального признания и закрепления (во внутригосударственном и международном праве) остаются есте­ственными правами, радикально отличными от позитивного (офици­ально-властного, государственного, волеустановленного) права. Логи­ка юснатурализма по своей сути отвергает государственно-организо­ванное бытие, понимание и определение прав человека, вне которых неизбежно остаются права гражданина как особые права-привилегии члена того или иного конкретного государства. Отсюда и присущие юснатурализму космополитические представления (человек — граж­данин мира, вселенского государства, космополиса). В контексте со­временных интеграционных процессов это проявляется в тенденциях к утверждению приоритета естественных прав человека перед государ­ством и его позитивно-правовыми актами внутри страны и к усилению надгосударственных начал (обязательных норм, властных институтов, военных организаций, судебных, контрольных, исполнительно-распо­рядительных, правоустановительных, правоприменительных и иных учреждений) в межгосударственных отношениях.

Сложившуюся ситуацию следует — в интересах сохранения и даль­нейшего совершенствования внутригосударственного и международно­го правопорядка — понимать и трактовать не как капитуляцию госу­дарства и позитивного права перед естественным правом и не как ог-

18 Глава I. Основные типы правопонимания: история и современность

раничение государственного суверенитета в пользу надгосударствен-ных структур, а как поиски разумного компромисса между естествен­ным правом и государством (с его позитивным правом) на общеправо­вой основе принципа формального равенства в условиях наметившего­ся перехода от прежней силовой концепции государственного су­веренитета к современной правовой концепции государственного суверенитета. Согласно либертарно-юридической концепции, добро­вольная передача государствами (с соблюдением требований принци­па их формального равенства как субъектов международного права) в соответствии с международными договорами части своих правомочий межгосударственным объединениям и структурам означает не ограни­чение их суверенитета, а лишь одну из адекватных и надлежащих форм осуществления ими своих правомочий в рамках правовой концепции государственного суверенитета.

В целом юснатурализму присущи как гуманитарные достоинства (концепция естественных и неотчуждаемых прав человека, отрицание произвольного государственного правотворчества и т. д.), так и недо­статки (отсутствие формализованного принципа отличия права от не­права, недооценка роли позитивного права, смешение права с мора­лью, религией и т. д., отсутствие концепции правового закона, дуализм одновременно действующих систем естественного и позитивного пра­ва с безусловным подчинением государства и его позитивного права естественному праву и т. д.).

Либертарно-юридическая теория права и государства свободна от антагонизмов, внутренних противоречий и односторонних крайностей легизма (позитивизма) и юснатурализма. В ней преодолены присущие этим предшествующим подходам недостатки, а юридически значимые проблемы разработаны в ней с позиций более абстрактной и формали­зованной, логически более последовательной юридической теории.


перейти в каталог файлов
связь с админом